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三一案受理的背后:中企在美國(guó)投資走向成熟
發(fā)布時(shí)間:2013-03-20  來源:香港中文大學(xué)法律學(xué)院 

  中國(guó)三一集團(tuán)旗下的羅爾斯公司向美國(guó)法院起訴奧巴馬,是中國(guó)企業(yè)在美投資的深度和廣度大為加深的趨勢(shì)下發(fā)生的一個(gè)具有標(biāo)志性意義的事件。這也標(biāo)志著中國(guó)企業(yè)在美投資逐步走向成熟之路。

  2013年2月22日,美國(guó)法院決定正式受理羅爾斯公司起訴美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬的案件,但駁回了部分訴求。法官要求奧巴馬在3月28日前提供一份答辯意見,以說明其2012年簽署的總統(tǒng)令是否違反了美國(guó)憲法第五修正案“未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪財(cái)產(chǎn)”的條款。

  羅爾斯公司是中國(guó)工程機(jī)械制造行業(yè)的重要企業(yè)三一集團(tuán)在美國(guó)成立的關(guān)聯(lián)企業(yè)。其于2012年3月收購(gòu)了另一家美國(guó)公司位于美國(guó)俄勒岡州一個(gè)軍事設(shè)施附近的四個(gè)風(fēng)電項(xiàng)目。2012年9月28日,美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬發(fā)布總統(tǒng)令,否決了羅爾斯公司的此項(xiàng)收購(gòu)交易。羅爾斯公司于2012年10月1日,在美國(guó)哥倫比亞地區(qū)法院起訴美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬、美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)(簡(jiǎn)稱CFIUS)以及CFIUS時(shí)任主席蓋特納。

  羅爾斯公司向美國(guó)法院起訴,請(qǐng)求對(duì)奧巴馬總統(tǒng)令以及CFIUS之前發(fā)出的兩項(xiàng)行政命令進(jìn)行司法審查,是中國(guó)企業(yè)在美投資的深度和廣度大為加深的趨勢(shì)下,發(fā)生的一個(gè)具有標(biāo)志性意義的事件。

  近年來,隨著中國(guó)企業(yè)在美投資的領(lǐng)域和規(guī)模迅速擴(kuò)大,涉及美國(guó)國(guó)家安全因素的交易數(shù)量也在逐漸增加。根據(jù)有關(guān)官方數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì),從2005年至2011年,中國(guó)企業(yè)在美投資交易受到CFIUS審查的數(shù)量總體呈現(xiàn)逐年增加的趨勢(shì)。2005年僅有1起中國(guó)收購(gòu)人的交易受到CFIUS審查,2011年受CFIUS審查的交易達(dá)到10起,是2005至2008年四年的總和。同時(shí),占CFIUS全年審查交易的比例也在上升中。2011年,收購(gòu)人為中國(guó)的CFIUS審查交易占約9%,僅次于英國(guó)(22.5%)和法國(guó)(12.6%),超過了加拿大、日本等國(guó)家。這在某種程度上反映了中國(guó)企業(yè)在美投資并購(gòu)正在發(fā)生著質(zhì)的變化。那么,如何看待羅爾斯訴訟案的意義?

  首先,這是自1990年以來,美國(guó)總統(tǒng)第一次根據(jù)《國(guó)防產(chǎn)品法》第721條的授權(quán),基于可能危害美國(guó)國(guó)家安全的理由,正式否決外國(guó)投資者在美并購(gòu)交易。巧合的是,1990年遭到美國(guó)總統(tǒng)否決的外國(guó)并購(gòu)交易的收購(gòu)人也是一家來自中國(guó)的企業(yè)。美國(guó)總統(tǒng)否決外國(guó)在美并購(gòu)交易是低概率事件,但卻都發(fā)生在中國(guó)企業(yè)身上,是否意味著中國(guó)企業(yè)是美國(guó)國(guó)家安全審查矛頭所指?

  美國(guó)國(guó)家安全審查制度,透明度相對(duì)較低,一直為外國(guó)投資者所詬病。這當(dāng)然與被審查交易可能涉及美國(guó)國(guó)家安全敏感信息相關(guān)。同時(shí),不少交易涉及上市公司的重大敏感商業(yè)信息,可能對(duì)市場(chǎng)產(chǎn)生影響,也需要對(duì)相關(guān)信息保密。因此,CFIUS國(guó)家安全審查的具體標(biāo)準(zhǔn)始終籠罩在厚厚的迷霧中,從公開信息中,難得窺見CFIUS有關(guān)決定的真正原因和考慮。

  例如,根據(jù)有關(guān)官方數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì),從2005年至2011年的七年里,CFIUS共審查了737項(xiàng)交易,其中有55項(xiàng)由申請(qǐng)人撤回(約占7.5%),這些撤回交易的收購(gòu)人國(guó)別尚無從通過公開渠道知悉。統(tǒng)計(jì)還顯示,通過CFIUS審查的交易占絕大多數(shù)(超過90%)。但是,收購(gòu)人是否應(yīng)CFIUS的要求,為了減少交易可能存在的國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn),對(duì)交易進(jìn)行了調(diào)整,也缺乏公開可得的信息作判斷。

  現(xiàn)有研究一般認(rèn)為CFIUS決定與收購(gòu)人國(guó)別關(guān)聯(lián)度不是很高。不少屬于美國(guó)盟國(guó)國(guó)家的投資者的交易受到了CFIUS的百般“刁難”,而收購(gòu)人來自一些其他國(guó)家的在美并購(gòu)交易卻順利通過了CFIUS審查。當(dāng)然,CFIUS的決策過程也是一個(gè)政治過程,存在特定時(shí)期受到政治因素影響的可能性。

  其次,羅爾斯公司的訴訟請(qǐng)求,即要求美國(guó)法院對(duì)總統(tǒng)令和CFIUS指令進(jìn)行司法審查,是非常之舉。美國(guó)《國(guó)防產(chǎn)品法》第721條,亦即奧巴馬總統(tǒng)令的主要法律依據(jù),明確規(guī)定總統(tǒng)在維護(hù)國(guó)家安全方面,享有廣泛的行政權(quán)力??偨y(tǒng)根據(jù)第721條作出的決定,具有終局性,不受美國(guó)法院司法審查??偨y(tǒng)的相關(guān)自由裁量權(quán)的行使,僅對(duì)國(guó)會(huì)負(fù)責(zé)。因此,美國(guó)法院對(duì)該案是否有管轄權(quán)、是否對(duì)奧巴馬總統(tǒng)令進(jìn)行司法審查,甚至宣告總統(tǒng)令無效,尚是未知之?dāng)?shù)。從最近對(duì)該案首次開庭結(jié)果的媒體報(bào)道看,羅爾斯勝訴機(jī)會(huì)并不顯著。無論該案最終結(jié)果如何,該案對(duì)于加深外國(guó)投資者對(duì)美國(guó)國(guó)家安全審查決策過程公開度、透明度和問責(zé)性的關(guān)注,具有一定的積極意義。

  那么,中國(guó)企業(yè)應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)具有相當(dāng)不確定性的、透明度較低的美國(guó)國(guó)家安全審查制度?對(duì)于在美投資的中國(guó)企業(yè),不能因?yàn)榻灰卓赡苌婕懊绹?guó)國(guó)家安全因素,就躊躇不前,錯(cuò)失并購(gòu)機(jī)遇窗口期;也不應(yīng)心存僥幸,試圖規(guī)避美國(guó)國(guó)家安全審查。國(guó)家安全審查程序可能會(huì)延緩交易進(jìn)度,增加交易成本,但是,美國(guó)國(guó)家安全審查制度的安全港原則(已獲美國(guó)總統(tǒng)或CFIUS審查通過的交易,即獲得安全港地位,除了申請(qǐng)人虛假陳述等特殊情形外,原則上不受再次審查)和可追溯性原則(即使已經(jīng)完成的交易,CFIUS也可以進(jìn)行審查,如果可能危害美國(guó)國(guó)家安全的,可以強(qiáng)令收購(gòu)人出售相關(guān)資產(chǎn)等),使得規(guī)避國(guó)家安全審查的成本高昂,往往得不償失。

  中國(guó)企業(yè)在美投資,要加深對(duì)美國(guó)國(guó)家安全審查制度的了解,加強(qiáng)國(guó)家安全審查風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí),提升國(guó)家安全審查風(fēng)險(xiǎn)管理水平和能力。在可能涉及國(guó)家安全敏感因素的并購(gòu)?fù)顿Y中,主動(dòng)向CFIUS申請(qǐng)國(guó)家安全審查,積極與CFIUS溝通,減少交易的不確定性。最近,廣為媒體報(bào)道的中海油收購(gòu)尼克森、萬象集團(tuán)收購(gòu)美國(guó)電池制造商A123等交易,都是中國(guó)企業(yè)管理美國(guó)國(guó)家安全審查風(fēng)險(xiǎn)的成功案例。另據(jù)英國(guó)《金融時(shí)報(bào)》最近報(bào)道,羅爾斯公司也已積極調(diào)整了在美投資的國(guó)家安全審查風(fēng)險(xiǎn)管理策略。羅爾斯公司在美國(guó)科羅拉多州8000萬美元的風(fēng)電并購(gòu)項(xiàng)目,雖然交易表面上并無申請(qǐng)國(guó)家安全審查的必要,羅爾斯公司還是主動(dòng)申請(qǐng)并順利通過了CFIUS的國(guó)家安全審查。這也標(biāo)志著中國(guó)企業(yè)在美投資逐步走向成熟之路。

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