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一、你能無(wú)障礙地讀下來(lái)FIDIC條款嗎？
    很多人拿到FIDIC合同之后，不知道如何去“讀”這個(gè)合同，最簡(jiǎn)單的目錄索引都覺得困難。出現(xiàn)這種困難的主要原因是FIDIC合同的案例法體例編制方式。中國(guó)人習(xí)用大陸法體例編制的文件，閱讀與檢索習(xí)慣與案例法有很大的不同。初上手時(shí)，不能把握FIDIC合同思路，是正常現(xiàn)象。
    用一個(gè)簡(jiǎn)單例子來(lái)說明一下兩者的區(qū)別：
    工程師聽到報(bào)告說砼工程有點(diǎn)問題，想去查看一下?？陬^通知承包商派人一塊去看，承包商回答：“昨晚剛打過砼，現(xiàn)在沒人，請(qǐng)明天再來(lái)”。
    如何查合同依據(jù)呢？
    國(guó)內(nèi)合同，第一反應(yīng)是到合同的“質(zhì)量”塊去查相關(guān)規(guī)定，因?yàn)檫@樣的事件是與質(zhì)量相關(guān)的。這個(gè)檢索思路就是大陸法體例將事項(xiàng)抽象到“原則”后的思路。按建設(shè)部示范合同文本（GF—1999—0201），這應(yīng)該是第四章“質(zhì)量與檢驗(yàn)”第16條“檢查和返工”第16.1款 “……隨時(shí)接受工程師的檢查檢驗(yàn)，為檢查檢驗(yàn)提供便利條件。”
    案例法思路，不用將事項(xiàng)抽象到“原則”，直接什么事項(xiàng)就去查合同的相應(yīng)條款。本例，首先看這個(gè)事是什么事？是工程師要去檢查工程的“生產(chǎn)設(shè)備、材料和工藝”。這是FIDIC合同的第7條。其中工程師想做的事是“檢驗(yàn)”，這是第7.3款。該條款規(guī)定是：
    “雇主人員應(yīng)在所有合理的時(shí)間內(nèi)，（a）有充分機(jī)會(huì)進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)的所有部分，以及獲得天然材料的所有地點(diǎn)；（b）有權(quán)在生產(chǎn)、加工和施工期間（在現(xiàn)場(chǎng)或其他地方），檢查、檢驗(yàn)、測(cè)量和試驗(yàn)所用材料和工藝，檢查生產(chǎn)設(shè)備的制造和材料的生產(chǎn)加工的進(jìn)度。承包商應(yīng)為雇主人員進(jìn)行上述活動(dòng)提供一切機(jī)會(huì)，包括提供進(jìn)入條件、設(shè)施、許可、和安全裝備。此類活動(dòng)不應(yīng)解除承包商的任何義務(wù)與職責(zé)。”
    工程合同按“案例法”體例來(lái)編制，在國(guó)際上是一種傳統(tǒng)。歐洲是大陸法體例的發(fā)源地，但幾大國(guó)際通行的工程合同體系基本都以案例法體例編列。形成這種局面的主要原因，是項(xiàng)目的單件性。標(biāo)準(zhǔn)合同要良好匹配項(xiàng)目單件性，必須具有良好的條款可調(diào)整性。在大陸法體例的“原則性定義”夾縫中尋找條款適應(yīng)項(xiàng)目的調(diào)整，沒幾個(gè)專業(yè)造價(jià)師、專業(yè)會(huì)計(jì)師、專業(yè)律師，不可能做得好。案例法體例完成同樣級(jí)別的調(diào)整，就要輕松的多了。
    案例法體例的文章閱讀方式中國(guó)人還是要適應(yīng)一下的。主要是調(diào)整一下長(zhǎng)期形成的思維習(xí)慣。不要將事項(xiàng)歸納定性后再來(lái)索引，而是直接按“事項(xiàng)”脈絡(luò)來(lái)索引，就可以了。調(diào)整合同也是同樣的方法。案例法體例剛上手時(shí)會(huì)感覺有點(diǎn)別扭，在工程上實(shí)際用過以后，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它的便利性。
    關(guān)于目錄，還有更深層的意義。目錄實(shí)際是一個(gè)文章主旨的高度精簡(jiǎn)化的完整展示，同時(shí)又是一個(gè)思想由完全抽象向具體實(shí)踐逐步展現(xiàn)的過程。
    二、FIDIC合同案例法調(diào)整思路簡(jiǎn)要介紹
    為建立一個(gè)基本思路，下面會(huì)對(duì)案例法體例調(diào)整合同的思路做一簡(jiǎn)單要介紹，其中用甲供材料的合同處理實(shí)例來(lái)解說。
    按FIDIC官方的建議，合同調(diào)整在格式上要求通用條款不要改變，甚至建議使用復(fù)印件直接進(jìn)入合同。對(duì)合同條款的任何調(diào)整，都以專用條款的形式出現(xiàn)。通用條款完全不適用的情況也以“不適用”在專用條款中定義，而不是在通用條款中直接刪除。FIDIC的這個(gè)做法，個(gè)人感覺倒不是FIDIC要強(qiáng)調(diào)自己的權(quán)威性或怎么樣。FIDIC這樣做的目的還是要盡量保全一種合同普遍層面上一種完整的“工程合約思路”。也即以FIDIC的標(biāo)準(zhǔn)合同形式，形成一個(gè)合約基準(zhǔn)。任何對(duì)合約的調(diào)整，相當(dāng)于對(duì)基準(zhǔn)的偏離。有了這一桿“基準(zhǔn)秤”，造價(jià)工程師掌握、操控、并相互溝通合約的“適應(yīng)性偏差”，就是很容易的事。這對(duì)于合約當(dāng)事人操作合約就極為有利。
    合約基準(zhǔn)的概念，對(duì)于工程項(xiàng)目開發(fā)方承包方往往都需要異地甚至異國(guó)操作，開發(fā)方與承包方又往往來(lái)自不同地域與文化這個(gè)工程現(xiàn)實(shí)來(lái)說，無(wú)論如何強(qiáng)調(diào)它的重要性都不為過。只有這樣一個(gè)基準(zhǔn)的存在，兩個(gè)來(lái)自完全不同的地域與文化的合同當(dāng)事人，才能夠準(zhǔn)確與一致地理解合同調(diào)整產(chǎn)生的“適應(yīng)性偏差”。只有這個(gè)“基準(zhǔn)秤”的存在，才能夠“秤”出現(xiàn)實(shí)中千差萬(wàn)別的合同談判所產(chǎn)生的各種性質(zhì)事項(xiàng)的“斤斤兩兩”，也才能夠最大可能地達(dá)成合同當(dāng)事人的合意。
    顯然，建立這樣一個(gè)“基準(zhǔn)”，需要國(guó)家級(jí)別的協(xié)會(huì)或管理機(jī)構(gòu)來(lái)做。我們國(guó)家的相關(guān)管理機(jī)構(gòu)也在做相關(guān)的工作，不過，目前看需要做的工作還有很多。
    下面以甲供材料的項(xiàng)目需要，簡(jiǎn)要介紹下案例法體例合同如何完成合同相對(duì)應(yīng)的調(diào)整工作，以介紹案例法合同調(diào)整的思路。
    在FIDIC施工合同條件的第4.20款，已經(jīng)說明了雇主提供免費(fèi)供應(yīng)的材料的事項(xiàng)規(guī)定。但這條規(guī)定用來(lái)指導(dǎo)現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際的甲供材料實(shí)施顯然太簡(jiǎn)單了。如何調(diào)整合同規(guī)定呢？這就是看甲供材料會(huì)產(chǎn)生哪些方面的合同事項(xiàng)：
    （1）甲供材有一個(gè)進(jìn)入清單的價(jià)格問題。
    甲供材也是工程投資的一個(gè)部分，應(yīng)該在工程價(jià)格中反映出來(lái)。甲供材在中國(guó)也牽涉到工程稅，不可能在清單中省略。這樣在合同清單里就得說明甲供材進(jìn)入合同的方式。但甲供材款項(xiàng)不是乙方應(yīng)得款項(xiàng)，就有一個(gè)材料價(jià)款扣回的問題。上述事項(xiàng)就需要在合同專用條款第14.1款、第14.6款內(nèi)增加相關(guān)甲供材與合同價(jià)款的包含關(guān)系，以及期中付款中扣回甲供材價(jià)款的方式。
    （2）甲供材料進(jìn)場(chǎng)后，承包商必然要有一個(gè)照管責(zé)任。
    這個(gè)照管責(zé)任通常在“基本措施”文件中定義。內(nèi)容包括承包商計(jì)劃、雇主按計(jì)劃提供、承包商接受、承包商接收后的照管、承包商使用甲供材的消耗等等。這樣就需要在合同組件“基本措施”中做相應(yīng)的調(diào)整。
    （3）甲供材產(chǎn)生缺陷，就有一個(gè)維修問題。
    為防止承包商以甲供材為由拒絕承擔(dān)缺陷修補(bǔ)工作，就有必要在第11條中增加一款：由雇主提供材料引起的缺陷，承包商應(yīng)無(wú)條件修補(bǔ)，相關(guān)費(fèi)用雙方協(xié)商解決。否則甲供材出了問題承包商不修了，引入第三方修理產(chǎn)生的一系列后續(xù)問題承包商也不負(fù)責(zé)了，這對(duì)于雇主來(lái)說，會(huì)非常的麻煩。
    （4）按我們國(guó)家的規(guī)定，甲供材也需要按規(guī)定復(fù)試檢驗(yàn)。
    這個(gè)費(fèi)用甲方可以承擔(dān)，但事兒不能由甲方來(lái)做，必須由承包商來(lái)做。那這個(gè)事情就必須在第7.3款有所定義才行。
    （5）一般來(lái)說甲供材也會(huì)存在一個(gè)與工程的接口問題。
    比如面盆馬桶澡盆與漏水口的接口、面磚排版與窗洞口的接口、幕墻與結(jié)構(gòu)的接口等，這些接口一般都比較麻煩，雇主通常都希望將甲供材的這個(gè)接口問題交由承包商來(lái)消化解決。這樣就需要增加一些合約限定。常規(guī)這塊都在“基本措施”項(xiàng)目中定義，有時(shí)為了加強(qiáng)合約力度，也有可能在第4條“承包商”下面增加第25項(xiàng)“承包商對(duì)甲供材的安裝負(fù)有責(zé)任”，在其中定義相關(guān)材料接口的問題。
    （6）其他事項(xiàng)。
    上述6步的合同調(diào)整，每次只涉及一個(gè)合同條款的修改，每次的修改又是獨(dú)立的在本條款內(nèi)修改，下一次的修改對(duì)上一次的修改幾乎不產(chǎn)生疊加效應(yīng)。對(duì)于一個(gè)合約思路清晰的項(xiàng)目管理者，完成這樣一個(gè)合約條款的調(diào)整，連打字算在內(nèi)，也許只需要1個(gè)小時(shí)就搞好了。這就是案例法體例的好處：只要合同事項(xiàng)脈絡(luò)清晰，很少的一些合約工作就可以良好規(guī)范這些問題。
    如果是大陸法體例的合同文本，就這一個(gè)甲供材的問題，要把上面幾個(gè)方面事都要照顧到，那長(zhǎng)篇大論寫下來(lái)也未必能夠把這些事在合同中規(guī)范得很好。

以下簡(jiǎn)要介紹一下FIDIC合同按目錄分類各部分大致包含的事項(xiàng)：
    1、一般規(guī)定
    “一般規(guī)定”除了FIDIC合同定義外，主要是與溝通相關(guān)的事項(xiàng)。通信、圖紙、文件、保密等。
    2、雇主
    主要是雇主義務(wù)。FIDIC合同中雇主這一條的規(guī)定基本只有義務(wù)，雇主權(quán)利基本委托工程師來(lái)執(zhí)行，所以雇主的權(quán)利比較少論及。與87版FIDIC比較，99版明確增加了雇主索賠的權(quán)利。這個(gè)變化算比較大的。87版FIDIC在合同內(nèi)比較少提到雇主的直接索賠，往往都是“承包商承擔(dān)責(zé)任”，這顯然在合同款項(xiàng)的扣回操作上讓雇主就處于無(wú)法可依的境地。
    說明一下，雇主的索賠也不是無(wú)邊無(wú)際的，許多項(xiàng)目連帶的損失不一定可以包含在索賠之列，具體要看合約是如何規(guī)定的。
    3、工程師
    工程師已經(jīng)是雇主人員了。
    4、承包商
    FIDIC合同直接定義了承包商應(yīng)該完成的24個(gè)主要合同事項(xiàng)。
    FIDIC合同定義了承包商的24個(gè)事項(xiàng)，但仍然比較籠統(tǒng)。特別是在措施與開辦費(fèi)方面，說得太少。一旦合同事項(xiàng)發(fā)生，很難依據(jù)合同的這些規(guī)定定性定量費(fèi)用項(xiàng)目及費(fèi)用數(shù)額。FIDIC合同體系一般都會(huì)使用開辦項(xiàng)目條款或者基本措施項(xiàng)目條款的合同組件，來(lái)極大地加強(qiáng)這一塊的定義。
    相類似的合同加強(qiáng)性規(guī)定在國(guó)內(nèi)情況下也有。主要是國(guó)家規(guī)范規(guī)程規(guī)定范圍內(nèi)對(duì)投標(biāo)人的投標(biāo)“施組”等技術(shù)投標(biāo)的強(qiáng)制性要求。對(duì)周邊事項(xiàng)比如保險(xiǎn)、環(huán)境安全、進(jìn)場(chǎng)道路等措施或開辦項(xiàng)目上的要求則比較模糊，費(fèi)用相關(guān)事項(xiàng)也定義的不準(zhǔn)確。不過，國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定落實(shí)到項(xiàng)目的特定要求上，還是有許多的工作要做的。這一點(diǎn)國(guó)內(nèi)合同幾乎沒有什么作為。通常比較好的情況就是把相關(guān)規(guī)范列進(jìn)合同幾。如果能在合同上針對(duì)性地加強(qiáng)，那國(guó)內(nèi)合同在這塊也可以做到很好。
    5、指定的分包商
    主要是承包商關(guān)于指定分包的相關(guān)事項(xiàng)。包括“反對(duì)指定”與“分包商付款”
    6、員工
    許多國(guó)家的勞工法相當(dāng)嚴(yán)格，由于勞工問題給項(xiàng)目帶來(lái)巨大影響的事情并不少見，所以FIDIC嚴(yán)格規(guī)范了承包商員工方面的事宜。我們國(guó)家也在逐步加強(qiáng)這方面的管理，比如民工工資預(yù)留金制度等。更嚴(yán)格的規(guī)定必定會(huì)陸續(xù)出臺(tái)。FIDIC關(guān)于勞工的條款規(guī)定有著很大的適用性。
    7、生產(chǎn)設(shè)備、材料和工藝
    主要是與物料相關(guān)的規(guī)定與檢驗(yàn)驗(yàn)收等程序相關(guān)事項(xiàng)。這一塊只有一些原則性規(guī)定。象物料樣式及材料標(biāo)準(zhǔn)等事宜，各國(guó)都基本有相關(guān)的專門規(guī)定。雇主在招投標(biāo)階段定義清楚這樣一個(gè)物料方面的東西，除了國(guó)家相關(guān)規(guī)定，雇主的直接要求也是需要一個(gè)很大的文件來(lái)定義。這個(gè)文件就是“工料規(guī)范”。FIDIC合同里“工料規(guī)范”這一項(xiàng)是必不可少的。“工料規(guī)范”由設(shè)計(jì)人提供，主要是說明工程物料與工藝方面要求的文件，某種程度上說相當(dāng)于我們國(guó)家材料規(guī)范、施工規(guī)范、及雇主特定物料要求（比如顏色樣式等）的接合體。對(duì)于招投標(biāo)來(lái)說，它最重要的作用是可以成為投標(biāo)報(bào)價(jià)的基本依據(jù)。只有材料屬性定義的準(zhǔn)，相關(guān)工藝要求說明的清，報(bào)價(jià)才能相應(yīng)準(zhǔn)確。
    國(guó)內(nèi)施工規(guī)范與材料規(guī)范技術(shù)上的規(guī)定是很細(xì)的，但與造價(jià)控制的對(duì)應(yīng)性不好。國(guó)內(nèi)設(shè)計(jì)院是不會(huì)出“工料規(guī)范”給雇主，國(guó)家規(guī)范沒有相關(guān)的要求。但單價(jià)合同少不了物料特這一塊的定義，否則無(wú)法實(shí)行“單價(jià)包干”。實(shí)際的操作中，就只能巧妙利用國(guó)內(nèi)規(guī)范“技術(shù)細(xì)化”的優(yōu)勢(shì)，將造價(jià)控制與這種“技術(shù)細(xì)化”相結(jié)合，以設(shè)法“繞過”單價(jià)合同對(duì)工料規(guī)范的依賴而保證“清單單價(jià)包干”的嚴(yán)密性。
    8、開工、延遲和暫停
    工期的延遲對(duì)于雇主來(lái)說問題是比較大的。對(duì)于有即定投資計(jì)劃的項(xiàng)目，項(xiàng)目拖期有時(shí)會(huì)比多投入一些資金的實(shí)質(zhì)損失還要大，所以雇主一般都對(duì)工期問題看得很重。相應(yīng)地FIDIC合同對(duì)這塊也說明比較多定義的也比較嚴(yán)密。
    9、竣工驗(yàn)收
    FIDIC的竣工驗(yàn)收是由工程師完成的。這一點(diǎn)與國(guó)內(nèi)情況稍有不同。
    10、雇主接收工程通過竣工驗(yàn)收，就要求雇主接收了。FIDIC在這一點(diǎn)的規(guī)定上與國(guó)內(nèi)情況稍有不同。國(guó)內(nèi)竣工驗(yàn)收通過，雇主就得無(wú)條件安排接收相關(guān)事宜。FIDIC兩者分開，這主要是因?yàn)?ldquo;工程師”是“雇主”的委托方，委托身份畢竟不能完全替代委托主完成所有相關(guān)事項(xiàng)。分開驗(yàn)收與接收事項(xiàng)，工程師與雇主的職責(zé)與權(quán)利就對(duì)應(yīng)的很好。
    這里面也包含某種相互制約關(guān)系。工程師先得出竣工驗(yàn)收通過的結(jié)論，雇主就不能無(wú)限制地不接收工程。而竣工驗(yàn)收通過又留給雇主獨(dú)立接收權(quán)，尊重了雇主項(xiàng)目真正主人的權(quán)利。這個(gè)樣子分開，對(duì)合同各方都有好處。
    11、缺陷責(zé)任
    12、測(cè)量和估價(jià)  項(xiàng)目經(jīng)理圈子
    這塊也是只有一個(gè)單價(jià)合同調(diào)整合同價(jià)款的大原則。真正要完成測(cè)量與估價(jià)工作，需要一個(gè)大系統(tǒng)的“工程量計(jì)算規(guī)則”及與之相匹配的“工程量清單規(guī)定”來(lái)支持。顯然這一塊的定義必須增加一份大文件，而且是要有相當(dāng)傳統(tǒng)的計(jì)量文件比如英聯(lián)邦SMM來(lái)規(guī)范。這樣，一份完整合同中除了上面提到的“基本措施”“物料規(guī)范”組件外，就至少還包含另一份組件“工程計(jì)量原則”及“清單原則”。
    13、變更與調(diào)整
    14、合同價(jià)款和付款
    15、由雇主終止
    終止事件一旦發(fā)生，工程相關(guān)的計(jì)量與計(jì)價(jià)，性質(zhì)就完全變化了，很多正常工程情況下的計(jì)量原則都不能用在這種情形下，所以此一事項(xiàng)有著獨(dú)特性。合同用專門條款來(lái)定義，就不容易引起爭(zhēng)議。
    16、由承包商暫停與終止
    17、風(fēng)險(xiǎn)與職責(zé)
    18、保險(xiǎn)
    19、不可抗力
    20、索賠、爭(zhēng)端和仲裁